浅析商标共存的法律依据及认定要件
近年来，商标争夺战不断上演，如“北稻”与“苏稻”、香港元朗“荣华”与苏氏顺德“荣华”之间都有着长达十几年的商标纠纷。在这些商标战中，双方的商标均经过较长时间的持续使用，承载着自身的商誉，因此较好的解决途径就是商标的合法共存。本文对商标共存的法律依据和认定要件进行分析，探讨如何利用利益平衡原则来调整这些近似商标注册所有权人之间的合法利益。
世界知识产权组织(WIPO)指出：“商标共存是指两个不同的企业使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”在我国，学术界对商标共存的定义有不同的认识。
有观点认为，商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。也有观点认为，商标共存是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，由于不存在混淆可能性，或虽存在混淆可能性，但由于存在商标侵权阻却事由而使商标合法共存的情形。
还有观点认为商标共存是指相同或类似商品上的近似商标的合法共存。本文认为，防止混淆是商标共存的基础，商标共存的范围主要限定在相同或类似商品上。
商标的各种功能需要通过商标的实际使用实现。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护*重要、*基本的条件，商标共存制度的价值在于对注册商标权进行一定的限制，以保障对商标价值做出贡献的所有人的正当利益的实现。
《商标法》第五十九条第三款规定，在先使用的未注册商标若实现商标共存需要符合以下几项条件：
（1）两商标均使用在相同或类似的商品上；
（2）使用需发生在注册商标申请日之前；
（3）使用需发生在注册商标使用之前；
（4）未注册商标使用人所使用的商标需具有一定影响。
在符合上述全部条件时，未注册商标使用人可以继续使用该商标，但不得扩大使用范围。此外，注册商标专用权人有权要求其加注适当的标识以示区分。该规定在理论上填补了我国商标共存制度空缺，但对于认定要件并未作出详细的规定。
我国《商标法》第四十五条*款规定了注册商标的无效宣告制度。若在先权利人或利害关系人未在规定的五年内向商评委请求宣告注册商标无效，期限届满后，将会造成商标共存的局面。由于注册商标专用权“只能控制他人未经许可在相同或类似的商品上使用相同或近似商标的行为。
至于注册人自己能否使用，取决于其使用行为是否侵犯他人权利或以其他方式违反法律规定，与有无取得‘商标专用权’毫无关系”。因此，基于《商标法》四十五条而形成的商标共存的局面是否稳定，取决于权利人是否提起有关侵权、商标权属等诉讼。
（一）客观要件-不构成混淆
混淆理论是认定商标共存时的核心准则。争议商标之所以能够与引证商标共存，就是因为争议商标获得了区别于引证商标的显著性，相关消费者能够清楚地认知争议商标所指向的商品来源，争议商标和引证商标得以互不影响而同时存在。所以，争议商标的识别功能、区别使用是认定商标共存的重点。
为了排除较大混淆可能性，争议商标所有人必须努力建立起争议商标区别于引证商标的显著特征。在*商标共存纠纷中，尤其是判决近似商标合法共存的案例中，争议商标一般都经过长时间的使用，且具有一定的知名度，这是与引证商标的显著性互相较量的结果。由此可见，争议商标要获得显著性就必须经过较高的使用程度，且达到一定的知名度，这样才能满足获得商标法保护的实质要件。
在使用争议商标的过程中，由争议商标所有人采取措施凸显争议商标与引证商标的不同之处，即区别使用。区别使用意在防止近似商标之间引起较大混淆可能性，一般采取的措施主要有区别标记和划分市场范围。
区别使用分为两部分，一是在被裁判者认定商标共存前，争议商标所有人在使用争议商标的过程中，一直采取了区别引证商标的措施，足以表明其使商标具有善意，且不存在曾经发生与引证商标混淆的事实，是认定商标共存的前提条件。二是在被认定商标共存后，裁判者判令争议商标所有人采取区别措施，目的是防止争议商标在往后的使用过程中与引证商标构成混淆，保持商标共存的稳定状态。
（二）主观要件-善意
混淆是商标侵权的认定标准，但即使不构成混淆，近似商标之间也未必能够合法共存，这是因为根据利益平衡原则和公平原则，争议商标所有人必须经过创造性劳动获得商标利益，这就要求争议商标所有人在采用和使用商标时必须具有主观善意。
如果争议商标所有人在商标的使用行为中具有明显的搭便车的意图，那就不应当认定其为合法的商标共存。
在对争议商标所有人的主观意图进行判断时，往往需要结合客观情况综合判断，时间点就是其中一个重要的判断因素，也是我国商标共存的法定因素。
《商标法》第五十九条明确规定争议商标只有先于注册商标使用才符合在先使用的条件。但是实践中也存在虽然争议商标使用在后或者无法证明在先使用的情况下，争议商标所有权人通过区分使用的行为避免混淆的情况，本文认为这种情况下也应当认定具有商标共存的合法性。
认定商标共存的主观要件是指主观善意，这是权利具有正当性基础的必然要求。所谓善意是指非以不正当竞争为目的采用和使用商标。
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