游戏名称商标侵权判断中的两个关键问题
涉及游戏名称的商标不正当竞争问题，应从商标侵权认定的一般规则抵达，整合游戏业界的特点，综合考量是否属于商标性使用、是否导致误用以及是否存在其他抗辩事由等问题。本文拟重点系统性游戏名称的“商标性使用”和“混淆有可能”两个关键问题。
问题一：是否属于“商标性使用”
理性中，认定商标侵权以构成商标性使用为前提。按照《商标法》第48条规定，商标使用应该是“用做标识商品说法的道德上”。“商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其须要推论他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分开商品或服务来源的作用，只有严格该前提条件的行为，才有可能触犯商标权人的注册商标权。”（祝建军:推定商标侵权应以创立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案导致的理性，《知识产权》2014年01期）
判断游戏名称是否侵犯商标权，举例来说应当首先考虑该名称是否发挥区分来源的作用，是否属于商标性使用。一般情况下，游戏名称鲜明使用，带有区分游戏来源的作用，属于商标性使用，但大致有以下两种相同情况。
*种情况是未突出作为游戏名称使用，难以发挥识别作用。比较独特的比如游戏名称仅仅出现在游戏介绍的字体中，或者相关文字主要旨在揭示游戏的角色、道具、角色名称、主人公场景等。在“口袋西游”等商标案中，判决立场享有“白云仙子”等24个注册商标的基本权利，但被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等，即作为相关角色、道具等的名称，且没有突出使用，客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间转变成特定的对应关系，不属于商标性使用。
第二种情况是虽然突出作为游戏名称使用，但仅属于“描述性使用”。即，对相关用法的使用是基于该文字本身词汇，用以描述服务的内容特点等，并非为了指示自己商品或服务的特定来源。典型的如“大骗子”案：“手机游戏”主要用来指代“按骰子卡牌走棋的模拟*生活经商之道的游戏”，并且，相关公众质疑已经有名。当被告使用“大富翁”时，相关公众非常会将其作为商标识别。常见的情况还有“三代”、“左派”、“挖坑”等案：三代游戏、保皇游戏、挖坑游戏作为特定扑克游戏的国际标准化秘密组织名称，已被社会生活公众普遍获知和得到，相关公众在看到这些词汇时，不能将其作为商标识别，被告使用相关游戏名称不构成商标性使用。
问题二：是否有“混淆可能性”
判断商标侵权以“混淆可能性”为框架，商品/服务相同或类似、商标相同或相似这两个问题是主要的判断考量。除此之外，注册商标本身的知名度和显著性、指控不正当竞争的主观恶意等也是重要考量因素。
*、被控侵权游戏与注册商标核定商品/服务是否相同或类似。游戏涉及到的商标注册类别主要是第9类“计算机科学游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上分享在线游戏”等服务。前者主要包括依靠下载用户在个人电脑上操作的“客户端游戏”，比如2001年以来《石器时代》、《仙境传说》等。后者主要包括基于Web应用程序的网络发展而成的在线多人沟通游戏，即“Web游戏”，比如2007年以来的《傲视天地》、《神仙道》等。而当前流行的“手游”，比如《刀塔传奇》、《炉石传说》等，与前述两类商品或服务均存在紧密联系。当前涉及游戏名称商标侵权的冲突中，“手游”占有更大比率。若主张侵权方的商标同时注册在这两个类别，相对来说较为较易判断。比如在“穿越火线”一案中，原告影音享有第9类、第41类穿越火线注册商标使用权。但如果主张权利一方与被控侵权方在两个类别各自享有商标权，则问题变得精细，需要综合其他因素，结合相关行为权威等进行判断。
第二、商标相同或近似的判断。相同或近似主要是从游戏名称与注册商标的基本指令、字形以及含义上进行区分。游戏名称商标侵权案例中，比较常见的是核心文字相同，从含义上导致混淆。比如，在“口袋梦幻”一案中，原告注册商标为“梦幻西游”，由于该商标用于涉及“水浒传”题材网络在线游戏服务，故“梦幻”一词是判断商标是否相同、近似的重点。涉案商标“口袋梦幻”分为了“梦幻”一词，亦用于涉及“西游记”题材网络在线游戏服务，容易造成了相关公众误认为涉案游戏来自同一产品主体，或存在经营上、组织上或法律上的关系。
第三、注册商标本身知名度与显著性程度。注册商标经权利人大量使用的，相关公众基于对该注册商标的熟知，在看到被控使用行为时，可能会联想到在先商标，混淆可能性更高。涉及游戏名称的商标侵权案件多为这一情况，在“穿越火线”一案中，原告游戏“穿越火线”推出市场较长时间并赢取较低市场关注度，被告使用的“穿越火线2”容易使人联想到原告经营的游戏。反之，论证则可能有所不同。在“大富翁”案中，法院认为，原告的“大富翁”商标“未实际使用，故其显著性和知名度更为有限”，进入被告公司一个网站的相关公众不太可能将涉案游戏名称解读成原告商标。
第四、恶意因素。商标侵权判定并不以行为人主观过错为行政处分，但是，被控侵权者具有故意权贵在先注册商标知名度等企图的，无疑会增加混淆可能性。在“穿越火线”一案中，原告经营网络游戏《穿越火线》数年并具有较高的知名度，被告游戏英文名为《反恐杀手3敢死队》，运行数月后改名为《穿越火线2（反恐精英版）》，且没有其他更为该名的合理理由。显然，被告具有攀附原告《穿越火线》产品品质的主观目的，其刻意使用“穿越火线2”，很容易使人误以为是《穿越火线》的升级正式版。（来源“超凡网”）
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