商标侵权违法经营额如何计算
新《商标法》对商标侵权行为及商标违法使用行为设定行政处罚时，都是以违法经营额为基数设定罚款幅度的。新《商标法》及尚未修改的《商标法实施条例》，均未对如何计算违法经营额作出规定。
不过，下列法律、司法解释或规范性文件对知识产权案件违法经营额或违法产品货值金额如何计算有相应规定，可供计算商标侵权违法案件的违法经营额时参考：
一是《*高人民法院、*高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）第十二条*款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
二是《产品质量法》第七十二条：货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
三是国家工商总局《关于侵权商品有关问题的批复》（工商标字〔2003〕第99号）：“在查处商标侵权案件过程中，侵犯他人商标专用权的商标标识和现场查封的仅用于制造侵权商品的原辅材料属于《商标法》第五十三条中所述的侵权商品。”
四是*高人民法院*高人民检察院公安部司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第七条：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”
五是国家工商局商标局1999年3月《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条曾规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。 仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”
个人认为，商标法所称的违法经营额不仅包括商标侵权行为中的违法经营额，也包括商标违法使用中的违法经营额。《商标法实施条例》修改时，宜明确规定违法经营额的计算标准。除参考借鉴前述法律、司法解释及规范性文件外，明确商标侵权违法案件违法经营额计算标准时，还应充分考量以下因素：一是在商务实践中，交易双方在卖方标价之下讨价还价很常见，实际销售价往往低于标价，*多等于标价，通常情况下按实际销售平均价计算未售侵权商品的价值，能更公平合理地体现侵权当事人及相关客户对未售侵权商品的真实定价；但是，也要充分考虑到侵权当事人在侵权行为后期，确实会在之前实际售价基础上，降低标价促销甚至甩货，此情形下按其标价计算未售侵权商品价值更客观合理。二是附着有侵权商标的包装标签，属于侵权物品，其价值应当计入违法经营额。三是侵权人用于服务经营的附着有侵权商标的服务设施、服务用品、服务标识，实质上也属于侵权物品，其价值应当计入服务商标侵权违法经营额。四是使用侵权商标的广告宣传品（包括电视广播互联网广告服务），也属于侵权物品，其价值出应计入商标侵权违法经营额。
为此，个人建议《商标法实施条例》修改时，出台如下有关违法经营额计算标准的条款：
“商标法所称违法经营额，是指行为人在实施商标侵权违法行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权违法商品的价值。已销售的侵权违法商品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权违法产品的价值，按照已经查清的侵权违法产品的实际销售平均价格计算，但未销售的侵权违法产品的标价低于实际销售平均价格的，按标价计算。无法查清其实际销售价格，有标价的，按照标价计算，没有标价的按照被侵权产品的市场中间价格或者与违法产品的同类产品的市场中间价格计算。
“在计算制造、储存、运输和未销售的商标侵权违法商品价值时，附着有侵权违法商标的半成品及包装标签，其价值计入违法经营数额，价值按照该半成品及包装标签的实际成本计算；已经制作完成但尚未附着（含加贴）侵权商标标识的商品，如果有充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标权的，其价值计入违法经营数额。
“服务商标侵权的非法经营额指侵权人在侵权期间因侵权所产生的营业收入。侵权人用于服务经营的附着有侵权商标的服务设施、服务用品、服务标识，其价值按实际成本计入违法经营数额。
“行为人在实施商标侵权行为过程中，使用侵权商标进行广告宣传的，其广告宣传费用计入违法经营数额。”
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