如何判断外观设计专利的侵权行为？

如何判断外观设计专利的侵权行为？外观设计专利侵权可分为直接侵权和间接侵权。前者指两个或者两个以上不同权利人所有的或者使用的外观设计相同或类似；后者指外观设计侵犯了他人在先的合法权利，如商标权、肖像权等。

外观设计直接侵权有四种表现方式：①外观设计同一，产品同一；②外观设计同一，产品类似；③外观设计类似，产品同一；④外观设计类似，产品类似。由于外观设计保护的是产品外观设计的思想，因此，根据2009年《专利司法解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的”，人民法院应当认定被控侵权的外观设计和权利人的外观设计相同或者类似，无论有无产生混淆，其行为均构成侵权。

下文对司法实践中的判定对象、标准及方法，略作评述。

第一，判定对象。根据《专利法》第五十九条第二款，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准”。为此，外观设计侵权的司法判定应当用授权公告中表示该外观设计的图片或者照片，与被诉侵权外观设计或者体现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计专利产品实物与被诉侵权外观设计进行比较。

但是，在我国地方人民法院的审判实践中，也不排除该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，或者与专利权人应国务院专利行政部门在专利申请程序中，为更清楚地了解图片或照片中的内容而要求提交的样品或者模型完全一致，并且在各方当事人均无异议的情况下，采用外观设计专利产品实物与被诉侵权外观设计进行比较。

根据2009年《专利司法解释》第九条，进行外观设计侵权的司法判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。认定产品种类是否相同或者相近，应当根据外观设计产品的用途，包括使用目的和使用状态。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品。

第二，判定标准。外观设计侵权判定标准，如同审查外观设计是否授权时应判断明显区别，首先应以“一般消费者”的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或类似，不应以外观设计创作者的主观看法为准，也不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。所谓“一般消费者”是假设的“人”，就其知识水平而言，一般消费者通常对有关外观设计具有常识性了解；就认知能力而言，一般消费者通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。需留意，进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。但是，诸如纺织品图案之类产品外观设计，往往需要借助放大镜辨别相同或相似性。

第三，判定方法。外观设计侵权的司法判定还需采用“整体观察、综合判断”的方法，即应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后作出判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成相近似。

对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。对于平面产品的外观设计，通常图案、色彩对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以图案、色彩为重点。

对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计是否属于惯常设计，如果是惯常设计，则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合作出判定。对于将不透明材料替换为透明材料，或者将透明材料替换为不透明材料，且仅属于材料特征的变换，未导致产品外观设计发生明显变化的，在判断外观设计的相同相近似时，应不予考虑。但是，如果透明材料使得该产品外观设计的美感发生了变化，导致一般消费者对该产品的整体视觉发生变化的，则应当予以考虑。

引用资料：联贝小编讲讲：闵行商标注册的几个误解

解决时间：2022-03-05 09:06
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